黑社会性质组织罪的“黑帽”是怎样炼成的？

　　早在多年前，北京大学法学院张明楷教授就认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪没有存在的必要性，呼吁立法机关废除这一罪名。张明楷教授是我国当今刑法学大家，他是从刑法学的专业角度发出这一呼吁的。他认为，随着寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等罪名的法定刑的提高，组织、领导、参加黑社会性质组织罪已经丧失了独立存在的意义，更为重要的是，无论如何都难于准确描述黑社会性质组织。由于现行刑法对黑社会性质组织的描述不严谨、不准确，加上其他各种原因，导致下级司法机关滥用这一罪名，甚至使这一罪名成为又一个“口袋罪”，严重违背了责任主义原则。

　　多年过去了，让张明楷教授没有想到的是，组织、领导、参加黑社会性质组织罪不但没有被废除，反而被越织越密，日臻完善。自1997年《刑法》第二百九十四条创设这一罪名以来，立法机关、司法机关根据“打黑”司法实践中遇到的新问题、出现的新情况、总结的新经验，通过立法解释、刑法修正案、司法解释等形式，不断对这一罪名的法律规定进行查漏补缺，反复作出各种解释和修正，以满足司“打黑”法实践的需要。

　　更让张明楷教授没有想到的是，组织、领导、参加黑社会性质组织罪不但没有被废除，它的适用率还一个劲蹭蹭往上窜。自2006年在全国范围内发起声势浩大的“打黑除恶”专项斗争以来，一个个黑社会性质组织相继被摧毁，一大批黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者纷纷落网，使“黑社会性质组织”成了网络等媒体的高频词，可谓家喻户晓、妇孺皆知。进入2018年，“打黑除恶”专项斗争进入一个历史拐点。中共中央、国务院于1月24日发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，指出，为深入贯彻落实党的十九大部署和总书记重要指示精神，保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，进一步巩固党的执政基础，党中央、国务院决定，在全国开展扫黑除恶专项斗争。自此，“打黑除恶”专项斗争向纵深延伸，发展到“扫黑除恶”专项斗争的新阶段，打击锋芒直指企图向基层政权组织渗透的黑社会性质组织，务求既要“打早打小”又要“打准打实”，同时，把“扫黑除恶”和反腐败、基层“拍蝇”结合起来，使“扫黑”、“反腐”、“拍蝇”三位一体，形成合力，除恶务尽，把影响政权安全、制度安全的黑、恶、腐、蝇连根拔起，最终目的是强化基层组织建设，巩固党的执政基础，以解决存在多时的基层政权的“最后一公里”问题。“打黑”进入“扫黑”阶段，打击黑恶势力犯罪也从法律层面上升到政治层面。可以预见，组织、领导、参加黑社会性质组罪在相当长的历史时期内不但不会被废除，反而会不断得到强化和广泛适用。

　　既然如此，如其研究组织、领导、参加黑社会性质组织罪的废立问题，不如专心研究这一罪名的司法适用问题。今天，我们就一起来聊一聊这一罪名的立法、司法的前世今生，看一看黑社会性质组织的“黑帽”究竟是怎样一步一步炼成的。

　　1997年《刑法》第二百九十四条第一款规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑，其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　这就是我国组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法律渊源，首次创设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一新罪名。在当时的历史条件下，由于缺乏鲜活的“打黑”案例作参考，立法者对黑社会性质组织还缺乏全面、深入的认识，使这一条款的规定显得相对原则和简略。根据这一规定，黑社会性质组罪只需要具备两个特征：行为特征和危害性特征。通俗地说，一个犯罪组织，只需戴上“行为帽”和“危害帽”这两顶“小黑帽”，就可以被戴上“黑社会性质组织”这顶“大黑帽”，就可以被认定为黑社会性质组织。本文称之为“两帽变一帽”标准。

　　最高法《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年12月10日起施行，以下简称2000年《司法解释》）规定，黑社会性质组织一般应当具备以下四个特征：1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。2、通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。3、通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　表面上看，上述规定只规定了黑社会性质组织的四个特征，但从实质上看，它已将行为特征揉合在危害性特征之中，即危害性特征实际上包含了行为特征，或者说，可以从危害性特征中拆分出行为特征和危害性特征。因此可以认为，根据2000年《司法解释》，黑社会性质组织一般应当具备五个特征：组织特征、经济特征、保护伞特征和危害性特征。通俗地说，一个犯罪组织，只有同时戴上“组织帽”、“经济帽”、“保护伞帽”、“行为帽”和“危害帽”这五顶“小黑帽”，才能被戴上黑社会性质组织这顶“大黑帽”，才能被认定为黑社会性质组织。本文称之为“五帽变一帽”标准。

　　2000年《司法解释》创新性地引入组织特征、经济特征、保护伞特征这三个特征，使黑社会性质组织的认定标准更明确，操作性更强，在“打黑”实践中发挥了重要的指导作用，也为之后的立法、司法提供了有价值的参考模型。但是，“五帽变一帽”标准、尤其是其中的“保护伞帽”标准，也给当时“打黑”实践中带来一些现实难题。

　　1、国家机关工作人员在充当“保护伞”的同时，往往涉嫌受贿犯罪，而受贿案件依法属于人民检察院管辖的自侦案件。那么，公安机关在侦办组织、领导、参加黑社会性质组织罪案件时，如果发现“保护伞”涉嫌受贿，是应当对受贿案件一并侦查还是应当移交给人民检察院侦查？（说明：这个问题在当时并无明确规定，因此成为当时司法实践中的现实问题，直到2012年才得到解决。这一年，两高两部联合发文明确规定，公安机关在侦查黑社会性质组织犯罪案件过程中发现人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件线索的，应当及时移送人民检察院）。如果将充当“保护伞”的国家工作人员的受贿案件移交人民检察院侦查，他们就会被依法另案处理。这又会引发其他问题，例如，公安机关对组织、领导、参加黑社会性质组织罪案件的侦查与人民检察院对受贿犯罪案件的侦查如何同步？证据材料如何共享？受贿犯罪案件的被告人应否出现在审理组织、领导、参加黑社会性质组织罪案件的法庭上？以什么身份出现？如果这些问题不能妥善解决，黑社会性质组织的“保护伞特征”又如何得到认定？如果“保护伞特征”不能得到有效认定，由于缺少一个特征，不符合“五帽变一帽”标准，涉案的犯罪组织就不能被认定为黑社会性质组织。因此，“保护伞特征”成为“打黑”实践中亟待解决的法律难题。

　　2、1997年《刑法》第二百九十四条在第一款规定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的同时，在第四款又规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪。那么，国家机关工作人员在充当“保护伞”时，是应当以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究其刑事责任？还是应当以涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪追究其刑事责任？抑或同时以这两个罪名追究其刑事责任？

　　（1）如果仅以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究其刑事责任，就会出现这样的难题：在充当“保护伞”的国家工作人员没有实施组织、领导、参加行为的情况下，如果仅仅因其实施了包庇、纵容行为就认定其是黑社会性质成员，显然违背了罪刑法定原则。同时，这种做法不仅架空了包庇、纵容黑社会性质组织罪的法律规定，显然还违背了特别规定优于一般规定的法律适用原则。

　　（2）如果仅以包庇、纵容黑社会性质组织罪追究其刑事责任，又会遇到这些难题：包庇、纵容黑社会性质组织罪究竟是渎职犯罪还是普通刑事犯罪？即国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织是否需要“利用职务便利”？（说明：这一问题争议颇多，正、反观点都有，直到2018年才由两高两部一锤定音，认为包庇行为不要求相关国家机关工作人员利用职务便利，如果利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚）包庇、纵容黑社会性质组织罪应当由公安机关管辖还是由人民检察院管辖？（说明：这一问题争议颇多，但法律上至今尚无定论。实践中，该罪名一直被当作普通刑事案件由公安机关管辖。但笔者认为这种做法值得商榷）。

　　（3）如果同时以这两个罪名追究其刑事责任，在充当“保护伞”的国家工作人员没有实施组织、领导、参加行为的情况下，如果仅仅因其实施了包庇、纵容行为就认定其是黑社会性质成员，不仅违背罪刑法定原则，而且对包庇、纵容行为进行了重复评价，违反了禁止重复评价原则。

　　1997年《刑法》第二百九十四条第一款规定的“两帽变一帽”标准，由于比较原则和简略，缺乏操作性，不利于打击黑社会性质组织罪的司法实践，更不利于“打准打实”。而2000年《司法解释》规定的“五帽变一帽”标准，尤其是其中的“保护伞帽”规定，则引起了“打黑”司法实践中的一些法律难题和意见分歧。2000年《司法解释》规定保护伞特征，原意是要在打击黑社会性质组织犯罪的同时，大家黑社会性质组织背后的权力腐败，出发点虽好，但把保护伞特征作为黑社会性质组织的一个内在的必备特征，不但在法律上难以自圆其说，在实践中反而同时羁绊了“打黑”和“反腐”两只手。

　　鉴次，全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》（2002年4月28日通过，以下简称2002年《立法解释》）规定，刑法第二百九十四条第一款规定的黑社会性质的组织，应当同时具备以下特征：1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　根据2002年《立法解释》的规定，黑社会性质组织应当同时具备四个特征：组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征。通俗地说，一个犯罪组织，只有同时戴上“组织帽”、“经济帽”、“行为帽”、“危害帽”这四顶“小黑帽”，才能被戴上黑社会性质组织这顶“大黑帽”，才能被认定为黑社会性质组织。本文称之为“四帽变一帽”标准。

　　2000年《司法解释》的法律层级属于司法解释，其法律效力低于2002年《立法解释》的法律效力，因为后者的法律层级属于立法解释。当法律层级低的法律规定与法律层级高的法律规定不一致时，应当以法律层级较高的法律规定为准。因此，2002年《立法解释》施行后，它所确立的“四帽变一帽”标准实际上就取代了2000年《司法解释》的“五帽变一帽”标准，成为最新标准。

　　2002年《立法解释》的“四帽变一帽”标准不是对2000年《司法解释》的“五帽变一帽”标准的全盘否定，而是在吸收其合理成分的基础上的进一步完善，具体表现在以下方面：

　　1、肯定、吸收并完善了2000年《司法解释》关于组织特征的规定，而且用语更加规范、明确：将“组织结构比较紧密”修改为“形成较稳定的犯罪组织”，将“有比较明确的组织者、领导者”修改为“有明确的组织者、领导者”。

　　2、肯定、吸收并完善了2000年《司法解释》关于经济特征的规定，特别明确了经济特征的“用途”要件：支持该组织的活动。

　　3、巧妙化解了“保护伞特征”带来的法律难题：不再把保护伞特征规定为一个独立的必备特征，但没有放任“保护伞”因素，而是把“保护伞”因素作为一个或有因素规定在危害性特征之中，把“保护伞”作为形成危害性的其中一种手段来处理，从而化解了保护伞特征作为一个独立特征带来的法律难题。

　　4、将行为特征从危害性特征中拆分出来，作为一个独立的必备特征，用语更加规范、简练。

　　2002年《立法解释》统一了认定黑社会性质组织的法律标准，有效地指导了自2006年起在全国范围内掀起的“打黑除恶”专项斗争，可谓高屋建瓴，一锤定音。由于2002年《立法解释》规定的“四帽变一帽”标准较好地适应了“打黑”实践的需要，得到司法实务界的广泛认可，因此，2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第四十三条对刑法第二百九十四条作出修改时，在大幅度提高组织、领导、参加黑社会性质组织罪的拘禁刑、增加财产刑（说明：修改前的《刑法》第二百九十四条规定，组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑，其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。2011年修改后的《刑法》第二百九十四条规定，组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产，积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产，其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金）的同时，全面吸收了2002年《立法解释》的“四帽变一帽”标准，使“四帽变一帽”标准从立法解释层面上升到法律的层面，正式成为认定黑社会性质组织的法定标准。美中不足的是，2002年《立法解释》在确立“四帽变一帽”标准时，没有吸收2000年《司法解释》关于组织特征中“有较为严格的组织纪律”的规定。后来的事实证明，是否有较为严格的纪律，是认定黑社会性质组织的组织特征时一个绕不过去的问题。关于“组织纪律”问题，我们将在接下来专门聊黑社会性质组织的“组织帽”的文章中继续聊。

　　本文至此已接近尾声，我们不妨再花一点时间来简单回顾一下黑社会性质的“黑帽”的炼成过程：1997年《刑法》第二百九十四条第一款作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法律渊源，确立“两帽变一帽”标准；2000年《司法解释》创新性地引入组织特征、经济特征、保护伞特征这三个特征，增加了“组织帽”、“经济帽”、“保护伞帽”这三顶“小黑帽”，在司法层面确立了“五帽变一帽”标准；2002年《立法解释》积极回应“打黑”实践的现实需要，吸收了2000年《司法解释》的合理成分，拿掉了“保护伞帽”，确立了“四帽变一帽”标准；经过近十年“打黑”实践的检验，“四帽变一帽”标准经受住了实践的检验，最终被2011年《刑法修正案（八）》第四十三条全盘吸收，成为正式的法律标准。至此，黑谁会性质组织的“黑帽”就算炼成了。

　　正文说，随着“四帽变一帽”标准的正式确立，黑社会性质组织的“黑帽”就算炼成了，其实是相对而言的，因为“组织帽”、“经济帽”、“行为帽”、“危害帽”这四顶“小黑帽”都还只是框架帽，都还不是成品帽，都还存在很多小漏洞，都还需要用很多的“小黑点”、“小黑线”去堵塞、补漏、补缺，否则，就戴不上去，即使勉强戴上去了，也容易散架，至少不那么美观。关于这些“小黑点”、“小黑线”问题，我们将在分别聊“组织帽”、“经济帽”、“行为帽”、“危害帽”的文章中细聊。

　　李文涛律师，北京市盈科（广州）律师事务所刑事部专职律师，“华南虎”刑事辩护联盟常务理事，广州律协刑事法律风险防控专业委员会委员。从事刑事辩护和刑事法律风险防控18年。